Invasieve exoten in het recht

Header afbeelding: Rode neusbeer (Foto Wikimedia, Gritsenka)

IAS-verordening

Van EU-wetgeving in het groene domein zijn we gewend dat inwerkingtreding doorgaans leidt tot een nieuwe juridisch harde Europese toets. Denk bijvoorbeeld aan de habitattoets uit de EU-Habitatrichtlijn of de watertoets uit de EU Kaderrichtlijn Water. Heeft de IAS-verordening ook geleid tot een harde IAS-toets?

De IAS-verordening bevat een Unielijst van zorgwekkende invasieve uitheemse planten- en diersoorten en een risico-beoordeling. Verder is er een verbodsbepaling voor het bezitten, verhandelen, kweken, transporteren en importeren van deze soorten in de hele EU. De sanctionering evenwel is overgelaten aan de lidstaat (art. 7 jo. art. 30 IAS-verordening). Hoe is de rechtspraak de afgelopen zes jaar omgegaan met deze nieuwe Europese wetgeving en welke jurisprudentie is daaruit voortgekomen? Een quick-scan van de gepubliceerde uitspraken geeft daarop het antwoord.

De Europese rechter zelf deed nog geen uitspraak na inwerkingtreding van de IAS-verordening; dat wil zeggen dat er nog geen uitspraak openbaar is gemaakt. Er is wel een Spaanse zaak geweest uit 2019 (onder nr C-204/18P op www.curia.eu geregistreerd) over de vraag of de rode Amerikaanse rivierkreeft (Procambarus Clarkii) ook op de Unielijst thuishoort, maar de uitspraak is nog steeds niet voor publicatie vrijgegeven.

RvS-jurisprudentie

De hoogste bestuursrechter van Nederland, de Raad van State (RvS), heeft sinds de inwerkingtreding van de IAS-verordening drie keer uitspraak gedaan in een zaak over invasie soorten. Het betreft dan publiekrechtelijke jurisprudentie (zaken waarbij de overheid partij is) en geen burgerrechtelijke zaken zoals bijvoorbeeld over burenoverlast of aansprakelijkheid (waarbij het tussen twee burgers gaat). In de rechtsdogmatiek wordt altijd onderscheid gemaakt tussen publiekrechtelijke (burger versus overheid) en privaatrechtelijke (burger versus burger, oftewel burgerlijk recht of civielrecht) jurisprudentie, omdat in de regel verschillende wettelijke regimes van toepassing zullen zijn (IAS-verordening en omgevingswetgeving versus Burgerlijk Wetboek).

Geheel van wettelijke richtlijnen waarmee een activiteit wordt georganiseerd.

Een van de uitspraken betrof een ontgrondingsvergunning, een vergunning die nodig is als iemand de bodem gaat afgraven (RvS 21 oktober 2020, Sibelco-groeve Limburg). Appellanten (partijen in de rechtszaak) duidden invasieve exoten aan als een van de knelpunten in het beheer (rov 12.2), maar de Raad van State liet hierop vervolgens geen aparte IAS-criteria of IAS-toets op los. De IAS-verordening en de omstandigheid dat er invasieve soorten zouden zijn, speelt in de uiteindelijke uitspraak geen rol.

In een zaak over herontwikkeling van Radio Kootwijk (RvS 6 mei 2020) komt het uiteindelijk niet tot een eigenstandig IAS-rechtsregime: het ‘verwijderen van invasieve exoten uit boshabitattypen’ speelt hooguit een (bij)rol bij de vraag of dit in samenhang met andere mitigerende maatregelen de significant negatieve effecten bij de Natura 2000-habitattoets te niet zou kunnen doen. Het speelt hier dus hooguit bij een ander rechtsregime, namelijk de habitattoets uit de Habitatrichtlijn en volgt dus de rechtsdogmatiek van de habitattoets en leidt dus niet tot aparte IAS-jurisprudentie of IAS-toets.

Een derde Raad van State-zaak gaat over een geweigerde ontheffing voor het houden van de beverrat en rode neusbeer in een mini-dierentuin (RvS 29 januari 2020) en stelt enkel vast dat de Unielijst niet gebrekkig is onderbouwd. Ontheffing derhalve terecht geweigerd en beroep ongegrond. Ook hier dus geen apart IAS-rechtsregime met eigen jurisprudentie.

Aantal uitspraken over IAS-verordening in de periode 2016 tot en met 2021

Lagere rechtspraak

Lagere bestuursrechters hebben ook nog geen duidelijke jurisprudentiele lijn gevonden. Het is ook niet uitgesloten dat de ene rechtbank van mening verschilt met een andere rechtbank en dan zal uiteindelijk de hoogste bestuursrechter (RvS) de knoop moeten doorhakken. Uiteindelijk is wat de Raad van State zegt belangrijker dan wat een rechtbank oordeelt.

Ook bij de lagere bestuursrechters zijn er zaken geweest over invasieve exoten, maar de rechters haalden de IAS-verordening niet van stal. De zaken werden opgelost met behulp van andere reguliere wetgeving en de gewone criteria zoals die uit de Warenwetgeving of de oude Flora en Faunawet. Er gelden dus geen extra IAS-criteria of specifieke rechtsgevolgen.

In Rechtbank Rotterdam (24 juni 2020) ziet de rechter geen aanleiding voor handhaving op grond van de Warenwetgeving bij tijgermuggen (die via de bamboeplanten van Lucky Bamboo ons land binnenkomen). In een eerdere uitspraak had diezelfde Rechtbank Rotterdam al geoordeeld dat het Warenwet-besluit Lucky Bamboo slechts een zachte inspanningsverplichting en geen harde resultaatsverplichting (bijvoorbeeld verwijdering van tijgermuggen) inhoudt (Rechtbank Rotterdam 11 augustus 2016, rov 5.4). In het juridisch taalgebruik is een inspanningsverbintenis slechts een ‘verplichting’ om je best voor iets te doen en/of te monitoren zonder dat er een hard resultaat behaald hoeft te worden. Eigenlijk is dit dus geen rechtsplicht.

Ook in de uitspraak Rechtbank Amsterdam (15 augustus 2018) vinden we deze soft law opstelling terug: geen oplegging van een terugvangverplichting van ontsnapte Amerikaanse rode eekhoorns in het Leeuwarder Bos. Op grond van de toen nog geldende Flora en Faunawet is er dan wel een ‘beginselplicht tot handhaving’ als gevolg van vast beleid, maar van beleid kan een overheidsorgaan altijd afwijken. Het is geen hard law en ook hier wordt geen terugvangverplichting opgelegd (geen risico gezien beperkte actieradius eekhoorn, rov 5.4).

Ook deze uitspraken bevestigen dat er nog geen aparte IAS-jurisprudentie is; althans geen bestuursrechtelijke cq publiekrechtelijke (zaken waarbij een overheid betrokken is) rechtspraak.

Privaatrechtelijke jurisprudentie

Een zoektocht door privaat- of civielrechtelijke uitspraken (dus waarbij burgers en geen overheden betrokken zijn) leverde nog geen IAS-casusposities op. Dit zou er op kunnen wijzen dat eventuele overlast van exoten langs het reguliere spoor van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt opgelost; vergelijkbaar met bijvoorbeeld kattenoverlast, burenoverlast of andere onrechtmatige hinder (art. 5:37 BW en art. 6:162 BW zoals bij kattenoverlast Rb Limburg 16 juli 2021). Er gelden dan geen aparte of extra rechtsregels anders dan de gewone onrechtmatige daad en onrechtmatige hinder uit het Burgerlijk Wetboek. Kennelijk leidt ook het privaatrechtelijke spoor niet tot het toepassen van een eigenstandig rechtsregime voor invasieve exoten.

Ook hier dus nog geen specifieke rechtsgevolgen of eigenstandige jurisprudentie met aparte IAS-vereisten. Dat is enigszins teleurstellend, nu er toch een aparte EU-verordening ligt.

Tussenconclusies

Wat opvalt is dat de jurisprudentie zich zes jaar na inwerkingtreding van de IAS-verordening nog moet ontwikkelen. Er zijn nog zeer weinig uitspraken. Wel neemt het aantal publiekrechtelijke geschillen vanaf begin 2020 enigszins toe.

De uitspraken die er wel zijn, geven aan invasieve exoten sinds de IAS-verordening (nog) geen apart rechtsregime. Rechters destilleren uit deze EU-wetgeving geen harde toets zoals dat bijvoorbeeld gaandeweg wel is gebeurd bij de Habitatrichtlijn met zijn habitattoets. De IAS-verordening kent evenwel ook andere instrumenten dan de Habitatrichtlijn. Een Unielijst en risicomanagement is op zichzelf immers nog geen harde nee, tenzij-toets zoals de habitattoets (Kistenkas, F.H. Invasieve exoten, Vakblad Natuur Bos Landschap, april 2015).

Naar een IAS-toets?

Evenals veel andere moderne wetgeving volgt ook de IAS-verordening een zogenoemde beleidscyclus: van een Unielijst (art. 4) via risicobeoordeling (art. 5), actieplannen (art. 13) en een surveillancesysteem (art. 14) naar risicobeheer (art. 19). In de rechtswetenschap heet dit nieuwe type van reguleren beleidsinstrumentele wetgeving ofwel beleidswetgeving. Regelgeving focust zich dan meer op (beleids)proces dan inhoud en lijkt meer het domein en product van bestuurskundigen dan van juristen te zijn.

We zien dit ook al een jaar eerder bij de EU Timber Regulation (EUTR) en op nationaal niveau ook bij de Omgevingswet (een beleidscyclus van vooral beleidsinstrumenten). Beleid is evenwel geduldig en vooral ook vrijblijvend, terwijl recht dwingend en afdwingbaar is. Eerdere generaties milieuwetgeving focusten zich niet op beleidsinstrumenten maar hadden daarentegen juist harde juridische toetsingsregimes zoals een ‘nee, tenzij’-toets voor beschermde soorten en voor habitattypen (de habitattoets uit de EU Habitatrichtlijn).

Dit leidt ertoe dat beschermde soorten wel een ‘nee, tenzij’-toets hebben maar invasieve exoten geen enkele toets kennen; zelfs niet een lichtere ‘ja, mits’-toets. Er wordt in de IAS-verordening immers niet gezegd dat er geen spade de grond in kan zonder voorafgaande toets. Invasieve exoten hoeven niet verwijderd te zijn dan wel beheersbaar te zijn alvorens een gebiedsontwikkeling mogelijk is. De IAS-verordening vertrouwt meer op algemene lijstjes, plannen en surveillance; kortom, meer op abstract beleid dan op een toetsing in een concreet geval.

Verwijdering zou in IAS-casusposities soms uiteraard ook een wat onmogelijk te realiseren eis zijn geweest; het zou bij sommige plantensoorten wellicht nog wel kunnen, maar voor diersoorten zoals Amerikaanse rivierkreeftjes zal verwijdering illusoir zijn. Een ‘nee, tenzij’-toets (er mag niks, tenzij verwijdering) zal al snel te ver gaan.

Toch zou wellicht een tussenvorm te overwegen zijn: een tussenvorm tussen een harde ‘nee, tenzij’-toets en helemaal geen toetsing zoals nu. Dat zou misschien een ‘ja, mits’-toets kunnen zijn. Er zou dan een publiekrechtelijke toets zijn: ruimtelijke ontwikkeling kan, mits verwijdering plaatsvindt dan wel zoveel mogelijk beoogd wordt (al dan niet met een monitoringsplicht).

Conclusies

Invasieve exoten hebben met de Europese IAS-verordening uit 2015 in de rechtspraak (nog) geen aparte juridische status bereikt. Door de verordening hebben ze meer een beleidsstatus dan een rechtsstatus verkregen. Dat is bij nadere bestudering van de letterlijke tekst van die Europese verordening wellicht ook de bedoeling, maar we kunnen als lidstaat wel overwegen om een IAS-toets mogelijk te maken. In het omgevingsrecht kan zo’n bevoegdheid in voorkomende gevallen dan gebruikt worden om in de voorfase van projectontwikkeling al verwijdering op te dragen om schade en overlast in de opleveringsfase te voorkomen.

Jurisprudentie zou ons inziens wel een lichtere ‘ja, mits’-toets kunnen gaan toepassen op IAS-casusposities. We zeggen niet dat een IAS-toets moet en altijd verplicht zou moeten zijn, maar je zou, nu we de hele omgevingswetgeving aan het herzien zijn, wel een vorm van toetsing kunnen gaan overwegen en de voor- en nadelen daarvan bediscussiëren. Misschien willen we allemaal wel een facultatieve ja, mits-toets voor exoten die echt verwijderd kunnen worden, misschien ook niet, maar wel over nadenken dus.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met:

Fred Kistenkas (fred.kistenkas@wur.nl)

Chris van Dijk (chris.vandijk@wur.nl)